腓特烈(lie):我国(guo)是直播带货先驱,为何有人却要求效仿印尼“痛下杀手”?,法学(xue),研究,规定
【文/窥察(cha)者网专栏作者 腓特烈(lie)】
每年的11月11日到来时,再也(ye)没有比网上购物更火的话题了。而今(jin)年的双十一,明显比以往更加热烈(lie)非凡且争(zheng)议赓(geng)续。
9月份,超级直播带货大V李佳琦因突然化身人生事业导师辅导民众反思(si)自我“有无(wu)好好事情”而深陷言论风(feng)波,以后与之相关的新闻层(ceng)出没有穷,至今(jin)风(feng)波未平。
好比:网上突然哄传李佳琦要和另一位带货大V合伙开(kai)设直播带货托拉斯的消息;紧接着(zhe),上海市市场监督管理(li)局(ju)发布(bu)了我国(guo)汗青上第一起针对直播带货大V的反把持审查通知,被审查的对象正是李佳琦;以后,又有一系列从(cong)老牌到新牌没有等的演艺明星们纷纭亮(liang)相发表声明,称大好时光没有可辜负,与其辛苦(ku)演戏赚那点通告费,没有如潇洒直播带货一夜(ye)百万……
而夹杂在其中的,还有一条来自于国(guo)外的爆裂式大新闻:
9月28日,印度尼西亚以极其宏大的阵势(shi)——由(you)总统佐科牵头、五部部长(商业部长祖(zu)基菲里·哈桑、经济(ji)事务兼顾部长艾尔朗加·哈尔塔托、通信和信息部长布(bu)迪·阿(a)里·塞蒂亚迪、互(hu)助社和中小企业部长泰顿·马斯杜基、投(tou)资部长/BKPM担任人巴利勒·拉哈达利亚)配合着(zhe)手——颁布(bu)了2023年第31号商业部长令,禁止在社交(jiao)媒(mei)体上在线买卖商品,或将社交(jiao)媒(mei)体变为电子商务平台(tai),从(cong)而在全(quan)球范围内第一个拿直播带货业务开(kai)了刀。
《纽约时报》相关报道截图(tu)
无(wu)论是我国(guo)的“直播带货乱象”,还是印尼对直播带货业务的“痛下杀手”,实(shi)际上都引出了一个相同的问题——对直播带货这项新兴事物,世界各国(guo)究竟应当让(rang)其“何去何从(cong)”?
一、直播带货的汗青发展与法学(xue)研究现(xian)状
直播带货——更加“官方(fang)”或“标准”的称呼应当是收集直播销售(Livestream Shopping),指的是通过电子商务网站供(gong)应的直播服务,向观(guan)看直播服务的观(guan)众举行在线商品销售的服务。在内在形态上,直播带货可能与二三(san)十年前的以“X总”为代表的“只需88”的电视销售没有太大的区别,区别大概仅在于直播带货的依存媒(mei)介是电商收集,观(guan)看者能够更便(bian)捷地间接下单罢了。
直播带货是一项起源于亚洲[1]——更精确的说(shuo)法——起源于我国(guo)的新奇事物,若以通说(shuo)中的2017年作为其诞生之年,则直播带货至今(jin)为止也(ye)只过了六个生日罢了。而其在全(quan)球范围内的扩散和“兴旺发达”,更是要比及2020年环(huan)球范围的新冠疫情大爆发最先后。[2]
我国(guo)毫无(wu)疑问是直播带货服务的先驱及翘(qiao)楚,这是由(you)我国(guo)特殊国(guo)情所造就的:兴旺发达的互(hu)联(lian)网收集,昂(ang)贵的网费和人力(li)本钱,扎实(shi)且便(bian)捷的基础办法建设。
“经济(ji)实(shi)际应当是现(xian)实(shi)性的,或者至少比传统的主流经济(ji)学(xue)所倾向的更加现(xian)实(shi)。”而与之相关的法学(xue)实(shi)际也(ye)正是如此,需要“从(cong)个别的‘工厂和办公室’的具体学(xue)问到企业、市场和法律(lu)”。[3]我国(guo)是直播带货服务的先驱及翘(qiao)楚,也(ye)决意了我国(guo)是直播带货法学(xue)实(shi)际发展的前沿。至少,当我国(guo)已经将对直播带货服务的法学(xue)前沿实(shi)际扩张至反把持和广告法时,东(dong)方(fang)国(guo)度对于直播带货服务的法学(xue)实(shi)际讨论,还停留在直播销售过程中的消费者权益保护、学(xue)问产权保护甚至是“想当网红会让(rang)青少年丢失自我”这样老失落牙的话题中。
二、没有要“洋陈腔滥调”,但也(ye)没有要“雅(ya)加达陈腔滥调”
此次印尼的“直播带货禁令”一出,诸多民间人士或知名(ming)流士没有知从(cong)那边“嗅”到了所谓的“一线气(qi)息”,高喊我国(guo)应该(gai)效仿印尼,对直播带货“大开(kai)杀戒”,甚至还制作了杭州市要禁止直播带货的假新闻。
这种设法主意,属实(shi)是没有改(gai)骨子里的“洋陈腔滥调”之道。
笔者母校(xiao)的方(fang)流芳教授,曾鼎力(li)大举批判过法学(xue)研究领(ling)域(yu)的“洋陈腔滥调”甚至是“洋泾浜”方(fang)法,笔者深以为然。所谓的“洋陈腔滥调”或“洋泾浜”,指的是碰到一个法律(lu)问题,研究者的研究思(si)绪和“如何把大象装进冰箱”一样简朴,主要分以下三(san)步:
1.这个问题,我国(guo)是怎么规定的;
2.这个问题,外国(guo)是怎么规定的;
3.我国(guo)的规定欠好,外国(guo)的规定好,我们要学(xue)外国(guo)的。
1.这个问题,我国(guo)是怎么规定的;
2.这个问题,外国(guo)是怎么规定的;
3.我国(guo)的规定欠好,外国(guo)的规定好,我们要学(xue)外国(guo)的。
至于我国(guo)的规定欠好在哪、外国(guo)的规定又好在哪,“洋陈腔滥调”“学(xue)者”们好歹还会编出点外国(guo)规定汗青悠久(jiu)、经得起考(kao)验之类(lei)尚且算是冠冕堂皇的理(li)由(you),至于社会现(xian)实(shi)层(ceng)面(mian)、法学(xue)的跨学(xue)科结(jie)合研究方(fang)面(mian)的原因则是一概没有提。
而“洋泾浜”“学(xue)者”们则更加可笑,他们认为“外国(guo)规定好、我国(guo)规定欠好”的原因仅仅在于“因为这是‘法律(lu)发达国(guo)度’规定的”——真是没有知法律(lu)能以国(guo)度结(jie)论的“发达”是怎么一拍脑门想出来的。
而现(xian)如今(jin)面(mian)对直播带货这一新事物,我国(guo)已经是世界范围内立(li)法和法学(xue)研究的前沿地带了,“洋陈腔滥调”者们着(zhe)实(shi)是找没有到洋人的陈腔滥调能够作为依据,于是便(bian)盯上了“大进一步”的印尼。这种没有“洋陈腔滥调”却攀上了“雅(ya)加达陈腔滥调”的行为,着(zhe)实(shi)是毫无(wu)必要。
印尼对为何颁布(bu)此次“直播带货禁令”,其商业部长祖(zu)基菲里·哈桑表明得清清楚楚,基础原因是,直播带货让(rang)印尼市场上“充满了低价(jia)的外国(guo)商品”,“给外地中小企业形成损害”,新规“将公正规范线上线下的公平商业”。至于印尼市场上“低价(jia)的外国(guo)商品”是哪来的,“给外地中小企业形成损害”的“魔王”究竟是谁,读(du)到本篇文章的读(du)者们恐怕都心知肚明。而我们自己就是别人眼(yan)中的“魔王”,怎么还把人家用来对付“魔王”的那一套用在自己身上了?
其次,印尼颁布(bu)“直播带货禁令”,几乎与反把持无(wu)关,如祖(zu)基菲利所言,印尼政府此次对直播带货“开(kai)杀戒”,除商业保护外,另一大目标是为了保护个人信息,即印尼政府将规范社交(jiao)媒(mei)体和电子商务数据的利用。
“企业没有应该(gai)将两个没有同平台(tai)的数据结(jie)合起来,成为‘算法大师’。所以它(ta)必须合并。这样算法就没有会完全(quan)受(shou)到控(kong)制,这能够防止将个人数据用于商业目标。”——而就立(li)法层(ceng)面(mian)来讲,这对个人信息保护规定仔细系统的我国(guo)基础没有是问题。即使(shi)提到屈指可数的可能与反把持有关的内容,祖(zu)基菲利说(shuo)的也(ye)是要“防止算法的统治”,而没有是防止那些大直播主播的“统治”。
因此,仅仅因为印尼在一国(guo)以内,因上述该(gai)等与我国(guo)没有说(shuo)八棍子撂(liao)没有着(zhe)、至少也(ye)是难以扯上关系的原因,便(bian)动辄要求对我国(guo)的直播带货业务“喊打喊杀”,这样的行为没有只无(wu)法从(cong)现(xian)实(shi)上服众,也(ye)完全(quan)与党中央、国(guo)务院对通过直播电子商务推动经济(ji)发展的基础方(fang)针相违背。
盲目“西施效颦”、将这种毫没有符合国(guo)情的政策规定“即插即用”,是绝对没有可取的。我们没有要“洋陈腔滥调”,但也(ye)没有要“雅(ya)加达陈腔滥调”。
三(san)、从(cong)化为乌(wu)有的“最低价(jia)”、反把持迷局(ju)到“避风(feng)港”怪相——仍任重道远的直播带货法律(lu)治理(li)
但是,没有盲目效仿印尼,并没有代表我国(guo)在对直播带货的治理(li)事情中已然表现(xian)得完美(mei)无(wu)缺。纰谬直播带货喊打喊杀,也(ye)没有料味着(zhe)我国(guo)能够听任那些已经存在于直播带货中的已有问题——子虚(xu)宣传、把持(滥用市场支配地位)、躲避广告代言人义务等等,继续存在并戕害消费者。
此次“直播带货”乱象的大爆发,源于李佳琦对他数以万万粉丝的“教做人”事件。而其之所以敢如此,与其背后薄(bao)弱的“经济(ji)实(shi)力(li)”脱没有了关系——据称,2022年,李佳琦仅带领(ling)百人摆布(bu)的团队,就完成了拥(yong)有数万员(yuan)工还有至少五位数的外包业务员(yuan)工的华润超市相同的销售额。在此情况下,李佳琦天然没有觉得自己应该(gai)对“一百块都没有给我,优劣优劣的”消费者们低三(san)下四——教诲教诲你们“有无(wu)好好事情”怎么了?
但是,“教做人事件”以后,网友们对李佳琦的一通深“扒”,却展示了一些没有为人知的信息。好比,所谓的“全(quan)网最低价(jia)”,实(shi)际上是大幅涨价(jia)的结(jie)果——在没找上他之前,引得他教训消费者的产物售价(jia)只有他口中“全(quan)网最低价(jia)”的八分之一罢了,大幅涨价(jia)的绝大多半利益都被他自己拿走了。
再如,包括李在内,诸位直播带货大V都曾对与其互(hu)助的经销商们下过很没有虚(xu)心的命(ming)令,要求经销商们必须给其所谓的“全(quan)网最低价(jia)”,而且没有得通过其他平台(tai)销售或其他平台(tai)上的售价(jia)必须远高于此价(jia)。
这样的现(xian)实(shi),明显让(rang)广大被蒙在鼓里的人民群众们没有满,也(ye)就引出了以下尚待解决的问题。
1.直播带货“子虚(xu)宣传”的界定范围有待商讨
《最高人民法院关于审理(li)收集消费纠纷案件适用法律(lu)若干问题的规定》第十一条规定:
“平台(tai)内经营者开(kai)设收集直播间销售商品,其事情人员(yuan)在收集直播中因子虚(xu)宣传等给消费者形成损害,消费者主意平台(tai)内经营者承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”
“平台(tai)内经营者开(kai)设收集直播间销售商品,其事情人员(yuan)在收集直播中因子虚(xu)宣传等给消费者形成损害,消费者主意平台(tai)内经营者承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”
本规定自发布(bu)之日起,一直是直播带货消费者们保护自身权益的利器(qi),包括本文提到的各路直播带货大V,都曾在本条款及衍生条款上栽过跟(gen)头。
但问题在于,上述规定中的“子虚(xu)宣传”,就已有的案例(li)而言,基础指的都是对于产物性状的子虚(xu)宣传,包括直播带货大V们的“栽跟(gen)头”,实(shi)际上也(ye)均发生于对普通产物(典例(li)是普通食品或普通电子仪器(qi))宣传有没有存在的、未证明的功效中。但对于产物价(jia)格是否也(ye)涉及“子虚(xu)宣传”的问题,司法层(ceng)面(mian)尚未给出明确答案。
笔者认为,涨价(jia)还是降价(jia),都应当由(you)市场和经营者说(shuo)了算,但无(wu)论如何,骗人是绝对纰谬的。如上述将产物举行暴利涨价(jia)、却利用诸如“全(quan)网最低价(jia)”等外容含混误导消费者的行为,绝没有是公道的市场行为,其是否应当被归入直播带货“子虚(xu)宣传”的范畴,司法构造应当予以考(kao)虑。
2.直播带货的反把持问题应当幸免“刻舟求剑”
除了子虚(xu)宣传的问题外,对于直播带货,民间没有乏对其举行反把持审查的呼声。
对直播带货业务举行反把持审查,毫无(wu)疑问是必要的。但笔者注意到,网上出现(xian)了一些——以笔者的同行们为代表——严重值(zhi)得商讨的意见,其均认为监管机构应以市场份额作为判断(duan)把持与否的标准,并声称直播大V们公司所占的市场份额是否达到电商市场的把持标准、其市场份额数据将间接影响此次事件的走向。
对于该(gai)等仅将市场份额数据摆在前台(tai),并以之作为“决意事件走向”的核心因素的观(guan)念,笔者着(zhe)实(shi)无(wu)法苟同,更阻挡将此作为此次直播带货乱象事件中界定直播大V们是否涉及把持的核心因素。
毕(bi)竟,包括《中华人民共和国(guo)反把持法》在内的世界各国(guo)反把持法律(lu),其内容主要还是以原则性条款为主,认定经营者是否形成把持、滥用市场支配地位等,需要从(cong)经济(ji)学(xue)、社会学(xue)等多方(fang)面(mian)的现(xian)实(shi)举行考(kao)量(liang)。仅仅以“市场份额”作为把持地位的界定标准,是极其片面(mian)且没有担任任的。
即使(shi)仅就其他产业中已有的案例(li)而言,对于直播带货这种立(li)足于流量(liang)、推送的交(jiao)易方(fang)式是否涉及把持、滥用市场支配地位的判断(duan),其是否形成经营者依赖(lai)[4],就要比单纯看“市场数额”这样几无(wu)实(shi)际意义的数字(zi)要有意义的多;更没有用说(shuo),那些发声的同行们,对于“市场数额”的界定,竟然以“电商市场”作为整个的计量(liang)基础,这样的观(guan)点真没有知从(cong)何而来——如果直播带货大V们的对标对象是马云、刘强东(dong)或者杰夫·贝索斯们的话,那直播带货大V们没有再会有什么反把持或滥用市场支配地位的问题了。
3.直播带货绝没有应成为躲避广告代言人责任的“避风(feng)港”
此次直播带货乱象大爆发事件中,还有一项没有能忽略的问题,也(ye)是笔者曾频频强调的问题,那就是:直播带货已经愈来愈多地成为了广告代言人躲避其责任的“避风(feng)港”。这恐怕也(ye)正是诸多文娱圈明星们声称自己要息影带货的核心原因所在。
毕(bi)竟对这些明星们而言,以往就算做好了本职事情、拿到了广告代言,还要受(shou)到《中华人民共和国(guo)广告法》中那一系列在全(quan)球范围内都堪称最严谨(jin)、最系统的代言人义务的限制,而现(xian)在走上直播带货的康庄大道,想卖什么卖什么,拿的钱还一分很多,岂没有美(mei)哉?
虽然《互(hu)联(lian)网广告管理(li)办法》第十九条规定:“直播营销人员(yuan)以自己的名(ming)义或者抽象对商品、服务作引荐、证明,构成广告代言的,应当依法承担广告代言人的责任和义务。”但与前述规定中的抱(bao)负相比,“骨感”的现(xian)实(shi)却是,目前的直播带货中违背本条规定(当然,也(ye)同时违背《中华人民共和国(guo)广告法》)的行为比比皆是,包括但没有限于:
(1)引荐销售本人基础没有利用(或无(wu)现(xian)实(shi)利用可能)的商品的,如男主播引荐销售女性卫生用品的;
(2)引荐销售禁止利用代言人的产物的,典例(li)是引荐销售种种保健食品、医(yi)疗东(dong)西(如医(yi)疗美(mei)容东(dong)西)的。
固然,上述这等违背广告法规定的行为,并没有仅仅出现(xian)在直播带货行业,毕(bi)竟笔者没有久(jiu)之前还在NBA转播的间隙看到某(mou)“著(zhu)名(ming)主持”给作为医(yi)疗东(dong)西的计生用品做广告、某(mou)一“知名(ming)篮球运动员(yuan)”给挂了药准字(zi)的药品做广告的情况。但无(wu)论如何,违法就是违法,如果这些直播带货者们在违背了广告法的情况下并未受(shou)到响应的处罚,那以后谁还会遵守诸如广告法一样的法律(lu)呢?
因此,行政构造应鼎力(li)大举加强广告法在直播带货领(ling)域(yu)的适用,要求那些以个人名(ming)义直播带货的大V或小V们必须严格履行广告法规定的代言人义务,绝没有能让(rang)直播带货成为躲避广告代言人责任的“避风(feng)港”。
4、结(jie)语
党中央、国(guo)务院多次强调直播带货业务对繁荣经济(ji)、促进就业的重要性。如《国(guo)务院办公厅关于以新业态新模式引领(ling)新型消费加快发展的意见》强调:“勉励实(shi)体商业通过直播电子商务、社交(jiao)营销开(kai)启‘云逛街’等新模式。”而《国(guo)务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》则称:“引导直播销售、网约配送、社群健康等更多新就业形态发展。”
对于直播带货这项业务,我们有本领(ling)也(ye)应当将其作为一项好的工具加以利用,而这幸免需要我们立(li)足于广阔社会现(xian)实(shi)的一系列手段(duan)的帮助。
而庞(pang)大的社会治理(li),绝没有仅仅是一项为了赢得言论一时的喝采而事情。
参考(kao)资料:
[1]Henkel. Shopstreaming: When live streaming meets shopping, https://www.henkel.com/spotlight/2020-08-03-shopstreaming-when-live-streaming-meets-shopping-1104010.
[2]Simon Kemp. Report: Most important data on digital audiences during coronavirus, https://thenextweb.com/news/report-most-important-data-on-digital-audiences-during-coronavirus.
[3] [芬]乌(wu)斯卡里·迈凯:《社会科斯问题:法则型的经济(ji)学(xue)方(fang)法论与自在市场性子的经济(ji)学(xue)方(fang)法论之辩》,见[美(mei)]斯蒂文··米德玛编:《科斯经济(ji)学(xue):法与经济(ji)学(xue)和新制度经济(ji)学(xue)》,格致出书社、上海三(san)联(lian)书店、上海人民出书社2018年版,第239页(ye)。
[4]定义为“经营者间的依赖(lai)是指经营者在市场份额方(fang)面(mian)并没有处于优势(shi),而在与交(jiao)易方(fang)举行交(jiao)易时才表现(xian)出一定的市场优势(shi)。这种依赖(lai)在市场能够表现(xian)为依赖(lai)于特定产物,依赖(lai)于特定企业以及依赖(lai)于消费者。认定市场上其他经营者对该(gai)经营者在交(jiao)易上的依赖(lai)程度,应当考(kao)虑其他经营者与该(gai)经营者之间的交(jiao)易量(liang)、交(jiao)易关系的持续时间、转向其他交(jiao)易相对人的难易程度等。”见《王某(mou)某(mou)、北京链(lian)家房地产掮(qian)客有限公司等滥用市场支配地位纠纷民事二审民事判决书》,最高人民法院(2020)最高法知民终1463号。
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